Page 169 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

jurisdicional do direito material.

1.6. A Importância de Situar Corretamente os Fatos Litigiosos para a Distribuição do Tempo do
Processo

Discorrendo sobre os fatos jurídicos, afirma Chiovenda que os fatos constitutivos são aqueles que
dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de alguém e exemplifica
fazendo referência ao empréstimo, ao testamento, ao ato ilícito e ao matrimônio. Os fatos extintivos,
por sua vez, segundo a doutrina chiovendiana, são aqueles que “fazem cessar uma vontade concreta
de lei e a consequente expectativa de um bem. Por exemplo: pagamento; remissão de dívida; perda da
coisa devida”. 21

As circunstâncias de fato que têm por escopo específico dar vida a um direito e que normalmente
produzem este efeito podem ser chamadas de fatos constitutivos. Entretanto, para que estas
circunstâncias possam dar vida a um direito, é preciso que estejam presentes outras que, quando
ausentes, impedem que o direito possa ter vida. Quando falta uma das circunstâncias que devem
concorrer com os fatos constitutivos há um fato impeditivo. Vejamos a explicação, à luz do direito
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italiano, realizada por Chiovenda: “Todo direito nasce de determinadas circunstâncias que têm por
função específica dar-lhe vida: contudo, para produzirem o efeito que lhes é próprio, normal, devem
concorrer outras circunstâncias (...) A posse da coisa móvel pelo vendedor é a condição específica (fato
constitutivo) para que o comprador lhe adquira a propriedade, ainda que a coisa não pertencesse ao
vendedor: não obstante, se o comprador obrou de má-fé, esse efeito não se produz; assim, se o
proprietário perdera a coisa. Em tais hipóteses, a incapacidade, a violência, o dolo, o erro, a simulação,
a ilicitude, a má-fé, a qualidade de coisa perdida funcionam como fatos impeditivos do direito; e da
mesma forma toda circunstância que obste a um fato produzir o efeito que lhe é normal, que constitua
a razão de sua existência”. 23

É preciso, porém, uma advertência: os fatos impeditivos não integram os elementos da fattispecie. O
fato impeditivo pode ser identificado com a inexistência de um pressuposto de eficácia. O fato está no
exterior da fattispecie, mas incide no seu interior. O fato impeditivo não é um elemento integrativo da
fattispecie, mas um elemento autônomo que incide sobre a produção dos efeitos de uma fattispecie
completa. 24
Já os fatos modificativos são aqueles que pressupõem válida a constituição do direito, mas tendem a
alterá-lo, como, por exemplo, a moratória concedida ao devedor. Assim, se o autor pede o pagamento
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da dívida e o réu alega o seu parcelamento e, portanto, que a dívida somente pode ser exigida em
parte, o fato é modificativo;se o réu afirma o pagamento, o fato é extintivo;se o réu alega exceção de
contrato não cumprido, o fato é impeditivo. 26

Situar um fato corretamente entre os fatos constitutivos, extintivos, impeditivos ou modificativos é
fundamental para a correta distribuição do ônus da prova e, consequentemente, para a adequada
repartição do ônus do tempo do processo.

1.7. A Condenação com Reserva no Direito Italiano

No direito italiano são conhecidas hipóteses típicas de condenação com reserva, como, por
exemplo, a do art. 1.462 do Código Civil, que assim estabelece: “Clausola limitativa della proponibilità
di eccezioni – La clausola con cui si stabilisce che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di
evitare o ritardare la prestazione dovuta, non ha effetto per le eccezioni di nulittà, di annullabilità e di
rescissione del contratto. Nei casi in cui la clausola è efficace, il giudice, se riconosce che concorrono
gravi motivi, può tuttavia sospendere la condanna, imponendo, se del caso, una cauzione”.