Page 172 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Em determinado sentido, não há como falar em verdade como categoria contraposta à
probabilidade ou à verossimilhança. Por isso mesmo, argumenta-se que o juiz, mesmo ao final do
processo, somente encontra a probabilidade ou a verossimilhança. 35

Piero Calamandrei, abordando lição de Wach, advertiu que, quando se diz que um fato é
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verdadeiro, afirma-se, em substância, que ele atingiu, na consciência de quem assim o julga, aquele
grau máximo de verossimilhança que, em relação aos meios limitados de conhecimento de que o
julgador dispõe, é suficiente para lhe dar a certeza subjetiva de que aquele fato se verificou. Advertiu
Calamandrei que, mesmo para o juiz mais atento e escrupuloso, vale o limite fatal de relatividade que
é próprio da natureza humana, pois o que se vê é somente aquilo que parece estar se vendo. É por isso
que todo o sistema probatório civil é preordenado não somente a permitir, mas verdadeiramente a
impor ao juiz de se contentar, ao apreciar os fatos, com a probabilidade. 37

Isto não quer dizer, como é óbvio, que o juiz não deva formar, para proferir a sentença, uma
convicção de certeza. No plano do processo, aliás, é importante distinguir afirmação de fato provada
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e afirmação de fato provável, embora em outra perspectiva ambos os conceitos – como visto acima –
possam levar apenas a um juízo de probabilidade. 39

Uma afirmação de fato está provada quando supera o controle legal e formal de veracidade, ao
passo que uma afirmação é provável quando, ainda que não tenha se submetido à plenitude do
contraditório, faz surgir a convicção – a partir da relação que possui com outros fatos, provas e regras
de experiência – de que será demonstrada na fase seguinte do processo.
Na realidade, mais importante do que estabelecer a diferença entre afirmação provada e afirmação
provável, é distinguir afirmação que pôde ser plenamente provada de afirmação que não pôde ser
plenamente provada. Uma afirmação pôde ser plenamente provada quando em relação a ela não
houve qualquer restrição do direito à produção da prova. Em contrapartida, uma afirmação não pôde
ser plenamente provada quando teve que ser apreciada em momento anterior ao esgotamento da
instrução probatória e à plenitude do contraditório.

Quando há restrição do direito à produção da prova, ou limitação do contraditório, há cognição
sumária. Na tutela da evidência com base na reserva da cognição da defesa de mérito indireta
infundada somente há cognição exauriente sobre os fatos constitutivos. A defesa indireta deve ser
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examinada com base em cognição sumária exatamente porque exige instrução dilatória. Por ser
anterior ao esgotamento do contraditório, tal cognição somente pode permitir a formação de uma
convicção de probabilidade. Neste sentido, cabe ao juiz analisar se tal defesa é infundada ou
inconsistente, ou seja, se faz surgir a convicção de que as alegações de fato não serão demonstradas na
fase seguinte do processo.
Note-se que a probabilidade, neste caso, não se relaciona com um fato que deve ser provado pelo
autor, mas sim com um fato que deve ser provado pelo réu. Frise-se que não é o autor que deve
demonstrar que a defesa é infundada. A convicção judicial acerca da defesa indireta decorre unicamente
da atividade do réu.

Lembre-se que a incontrovérsia dos fatos constitutivos gera uma espécie de presunção da
existência do direito, exigindo do réu o ônus de demonstrar que o fato extintivo, modificativo ou
impeditivo se sobrepõe à incontrovérsia dos fatos constitutivos. Como a incontrovérsia dos fatos
constitutivos – condição para se pensar na análise da ausência de inconsistência da defesa indireta –
tem grande peso e influência sobre a convicção do juiz, apenas a defesa indireta fundada pode ser
capaz de abalar a convicção judicial acerca da existência do direito. Caso isto não ocorra, a defesa deve
ser considerada infundada, ou melhor, incapaz de dissolver a força da incontrovérsia dos fatos
constitutivos e, assim, de protelar a prestação da tutela jurisdicional do direito.