Page 173 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

A situação é semelhante em se tratando de defesa direta. Diante da prova emprestada e da prova
documental do fato constitutivo, só as alegações – inclusive quanto aos elementos secundários do fato
constitutivo – merecedoras de credibilidade podem descaracterizar a evidência do direito e, deste
modo, racionalmente adiar a tutela do direito.

2. A Tutela da Evidência Baseada na Técnica da Reserva da Cognição da Defesa de Mérito Indireta
Infundada

2.1. Os Critérios da Não-Contestação e da Incompatibilidade entre Apresentação de Defesa de
Mérito Indireta e Negação dos Fatos Constitutivos

Lembre-se que a incontrovérsia dos fatos constitutivos é condição imprescindível para a tutela da
evidência com base na reserva da cognição da defesa de mérito indireta infundada. Em outras
palavras, a análise da seriedade da defesa de mérito indireta só tem razão de ser quando há
incontrovérsia dos fatos constitutivos.
A evidência, diante da técnica da reserva da cognição da defesa indireta infundada, pode decorrer
da não contestação dos fatos constitutivos. Embora apresentada defesa indireta, o fato constitutivo se
torna incontroverso em razão da não apresentação de defesa direta, ficando o autor dispensado e o
réu impedido de produzir prova em relação a ele. Há aí “não-contestação” e, assim, aplicação do art.
374, III, do Código de Processo Civil, que afirma que não dependem de prova os fatos admitidos no
processo como incontroversos.

De acordo com o art. 341 do Código de Processo Civil, incumbe também ao réu manifestar-se
precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as
não impugnadas, salvo se: i) não for admissível, a seu respeito, a confissão; ii) a petição inicial não
estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; e iii) estiverem em
contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Portanto, existe no direito brasileiro um
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princípio que estabelece a necessidade de o réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na
petição inicial, ficando dispensados de prova os fatos não contestados.

O art. 341, III, diz que as alegações de fato não contestadas não são presumidas verdadeiras quando
estão em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Para que um fato possa ser
considerado não contestado, não basta simplesmente a não-contestação individualizada – ou um mero
comportamento passivo em relação a determinado fato –, sendo necessário verificar se outras
alegações, contidas na contestação e inclusive na reconvenção (art. 343, CPC), não significam, mesmo
que implicitamente, a sua negação. Se o réu deixa de contestar um fato de forma específica, o efeito da
não contestação – ou seja, a admissão do fato como verdadeiro – somente se produzirá se as demais
alegações da defesa não forem tomadas como negação do fato não contestado de maneira específica. 42

Para que um fato não contestado possa ser presumido verdadeiro, é necessário analisar a defesa
globalmente, verificando-se, a partir do conjunto das alegações do réu, se é certo concluir que o fato
não especificamente impugnado foi aceito como verdadeiro. É apenas a partir da análise da defesa na
sua totalidade que se pode dizer que um fato não contestado deve ser considerado incontroverso.

A evidência também pode advir da incompatibilidade lógica entre a apresentação das defesas
indireta e direta. Isso ocorre quando a defesa indireta implicitamente admite os fatos constitutivos.
Quando é apresentada apenas defesa indireta – sem com que os fatos constitutivos tenham sido
negados pela globalidade da defesa – ou no caso em que, deduzidas as defesas direta e indireta, a
segunda é incompatível com a primeira, não há dúvida que os fatos constitutivos são admitidos como
verdadeiros.