Page 26 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

criou-se um modelo de tutela mais avançado e eficaz, com resultados de incisa aderência à
especificidade dos direitos da pessoa. Há aí uma importante percepção de que a tutela cautelar
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perdeu a sua original fisionomia para permitir a adequada proteção de direitos que, de outra maneira,
não encontrariam adequada tutela jurisdicional. No mesmo sentido, após lembrar que o art. 700 –
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base do poder geral de cautela – do CPC italiano permitiu que os tribunais suprissem a ausência de
tutela jurisdicional adequada, o genial Vittorio Denti advertiu que isto ocorreu por ter surgido a
necessidade de uma “tutela de urgência com função não cautelar, ou seja, não vinculada
instrumentalmente com a tutela que o art. 700 define como ordinária”. A necessidade de uma tutela
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efetiva dos direitos não patrimoniais levou Proto Pisani a insistir na oportunidade de um
procedimento sumário não cautelar, o que, segundo Denti, superaria “o equívoco que vicia a atual
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aplicação do art. 700, submetido a exigências de tutela que não têm a característica da
instrumentalidade, própria das medidas cautelares”. 19

Como está claro, a doutrina italiana reconheceu que a técnica cautelar passou a ser utilizada de
modo distorcido em razão das necessidades concretas que irradiaram das novas situações de direito
substancial. No Brasil, a ação cautelar inominada também foi utilizada para dar tutela aos direitos da
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personalidade, acabando por assumir a configuração de ação autônoma e satisfativa. Assim, por
exemplo, foi usada para impedir violação do direito à honra e do direito à imagem. Nestes casos, como
se desejava apenas impedir a violação, e não qualquer outra espécie de tutela – como a ressarcitória –,
o procedimento cautelar era suficiente para prestar a única tutela desejada pelo autor ou para
satisfazera sua pretensão à tutela jurisdicional do direito. Note-se que a tutela em questão era
satisfativa sumária. A tutela, por impedir a violação, satisfazia a necessidade de tutela jurisdicional,
uma vez que o autor não queria nada além de inibição da prática do ilícito.

Portanto, não foi a tutela cautelar que se transformou em tutela inibitória ou satisfativa. O
procedimento instituído para a viabilidade da obtenção da tutela cautelar, por admitir liminar e a
utilização de meios de execução adequados, é que foi utilizado para permitir o alcance da tutela
satisfativa. Contudo, como a sentença do procedimento que seria cautelar, quando era de procedência,
prestava a tutela inibitória, e assim satisfazia a pretensão à tutela jurisdicional do direito, o
procedimento que, a princípio, deveria ser seguido pelo procedimento de conhecimento, passou a ter
configuração autônoma, fazendo surgir a falsa ideia de “ação cautelar satisfativa”. Frise-se que a ação
deixou de ser cautelar para atender à necessidade de tutela inibitória, passando a ser satisfativa
exatamente porque a tutela inibitória, ao contrário da cautelar, não é marcada pela
instrumentalidade. Assim, esta “ação cautelar satisfativa” era, na realidade, uma ação de
conhecimento.

Por outro lado, a tutela que remove os efeitos concretos do ilícito impede, por mera consequência, a
produção de danos. Ou seja, a busca e apreensão dos produtos, por exemplo, coloca os consumidores a
salvo de eventuais danos. Como a doutrina brasileira jamais fez a distinção entre ilícito e dano, ou
soube demonstrar a importância de se ter em conta unicamente o ato contrário ao direito para a
adequada tutela civil dos direitos, a prática forense foi obrigada a encontrar na tutela cautelar, vista
como tutela contra a probabilidade do dano, um meio de garantir a tutela das situações substanciais
protegidas por normas violadas.

Contudo, não é porque a doutrina e a prática forense olharam para o ilícito já ocorrido pensando
na probabilidade do dano, que se poderá admitir que a “ação cautelar”, ao ter passado a servir para
remover o ilícito, realmente tenha dado outra configuração à “tutela cautelar”. Em face da indistinção
entre ato contrário ao direito e dano, ocorreu a distorção do uso da técnica cautelar para permitir o
alcance da tutela de remoção do ilícito, ou seja, da tutela satisfativa do direito material. Não obstante,
nesta última hipótese a distorção não foi simplesmente procedimental ou de técnica processual. A
tutela de remoção se destina a remover os efeitos concretos de um ilícito já praticado e não a proteger